关键词：

(资料图片)

公序良俗 法律渊源 交易习惯 风俗习惯 行业习惯

《民法典》条文：

第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

第二百八十九条 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

第一千零一十五条 自然人应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏。

（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；

（二）因由法定抚养人以外的人扶养而选取抚养人姓氏；

（三）有不违背公序良俗的其他正当理由。

少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。

最高人民法院司法政策精神：

有关组织调解案件时，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，可以参考行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等行为规范，引导当事人达成调解协议。

——《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（2009年7月24日，法发【2009】45号）。

最高人民法院公报案例、最高人民法院裁判文书：

曾某与江西某拍卖有限公司、中国银行某分行、徐某等拍卖纠纷案【最高人民法院（2005）民一终字第43号民事判决书】

最高人民法院认为：

根据《合同法》《拍卖法》的有关规定，拍卖是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，拍卖活动必须遵守法律规定和行业惯例，必须符合公平、公正的原则。在拍卖活动中，拍卖师的拍卖行为违反法律规定和行业习惯做法，侵害有关竞买人的合法权益的，应认定其拍卖行为无效。

——《最高人民法院公报》2006年第一期

最高人民法院裁判文书：

北京某科技有限公司、某软件有限公司与某科技公司、深圳某公司不正当竞争纠纷案【最高人民法院（2013）民三终字第第5号民事判决书】

最高人民法院认为：

在市场经营活动中，相关行业协会或者自律组织为规范领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德的重要渊源之一。当然，这些行业规范性文件同样不能违反法律原则和规则，必须公正、客观。互联网协会《自律公约》第十八条规定终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用；第十九条规定除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽合法信息内容及页面。该自律公约系互联网协会部分会员提出草案，并得到包括本案当事人在内的互联网企业广泛签署，该事实在某种程度上说明了该自律公约确实具有正当性并为业内所公认，其相关内容也反映了互联网行业市场竞争的实际和正当竞争需求。人民法院在判断其相关内容合法、公正和客观的基础上，将其作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据，并无不当。

——中国裁判文书网

附录，最高人民法院主流观点：

交易习惯是交易当事人在特定的群体范围、特定的行业、特定的地域经过反复实践并持续遵守而形成的，这就使交易习惯具有多元化的特性，在不同的交易当事人之间，不同的行业之间，不同的领域之间，交易习惯形态各异。因此，对交易习惯的举证与认定要根据具体的个案来定。

在进行交易习惯的举证与认定时，要注意以下几个因素：

首先，要考虑该交易习惯所存在的时间要素。交易习惯一般都不会进行正式的文字储存或条文制作，也没有正式的组织机构实施，它主要用舆论相互传递，体现在人们的内心与社会风俗习惯之中。但“冰冻三尺非一日之寒”，交易习惯绝不是可以任意捏造、空穴来风的，它是在同一时期内，对同一事项，进行反复的同一行为。因此，在认定是否构成交易习惯时，要考虑该交易的时间因素。比如，出售崭新的机动车时往往需要在机动车出售场所进行销售，如果该出卖行为不是发生在出售机动车的专门场所，则往往有违交易习惯。

其次，要考虑该交易习惯所存在的空间要素。交易习惯必须在一定的地域范围内进行，具有空间限制。交易习惯的空间、地域性会对交易当事人能否利用该项交易习惯进行义务抗辩或权利要求产生影响。因此，在认定是否违反交易习惯时，要注意考虑动产交易的地域因素。比如在大城市进行交易和农村进行交易，对于交易习惯的要求是不同的。

再次，还要考虑交易习惯所针对的当事人因素。一个初次进入交易的受让人和一个以经营该动产为业的当事人，对其要求的注意义务是不同的。比如，对于一个常常居住在农村的农民而言，其可以信赖走街川巷兜售电视机的卖主；但是，对于一个经营二手叉车的商人来说，很难认为其在夜黑风高的晚上于某建筑工地上购买了一台二手叉车是一种合理信赖。

——《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第408-409页。

关键词：